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I - Introdução

O direito tributário brasileiro depara-se continuamente com um cenário das alterações assistemáticas na legislação em sentido amplo, especialmente no que se refere ao setor aduaneiro, e que repercutem situações ainda mais burocráticas para as empresas que atuam no comércio exterior. A Instrução Normativa nº 1.288 de 31 de agosto de 2012 e o Ato Declaratório Executivo Coana nº 33 de 28 de setembro de 2012, trouxeram mudanças significativas para as pessoas jurídicas que pretendem habilitar seus representantes no SISCOMEX e para aquelas já habilitadas em conformidade com as regras anteriores previstas na Instrução Normativa RFB nº 650 de 12 de maio de 2006 e suas respectivas alterações.

Com a intenção de combater as atividades econômicas desenvolvidas de forma inidônea e evitar as fraudes nas práticas relacionadas ao comércio exterior, a Receita Federal do Brasil patrocinou mudanças na legislação concernente à habilitação no Siscomex, introduzindo novas regras para o credenciamento nas operações de importação, exportação e internações através da Zona Franca de Manaus (ZFM), tais como os critérios para definição da estimativa de capacidade financeira, esta que se tornou requisito fundamental para o enquadramento, pela própria autoridade fiscal federal, das empresas requerentes nas submodalidades de credenciamento previstas no texto infralegal.

Para calcular a referida estimativa de capacidade financeira por cada período consecutivo de 06 (seis) meses, a Receita Federal do Brasil tomará como parâmetro o volume de recolhimentos a título de tributos federais (neste caso, diga-se: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), de parcelamentos especiais ou ordinários e de tributos exigidos através de lançamento de ofício, além dos aspectos societários (capital social integralizado), contábeis (capital disponível no ativo circulante), comerciais (contratos consolidados) e tributários (disponibilidade de regimes especiais aduaneiros com a suspensão de exigibilidade de tributos, isenções e imunidades), tudo para oferecer condições e informações suficientes para monitorar o acesso ao Siscomex (mais conhecido como RADAR) e determinar os limites para operações no comércio exterior condizentes com o potencial econômico das empresas requerentes.

Desta feita, a Autoridade Fiscal Federal absorveu para si a função de analisar os dados fiscais e definir a estimativa de capacidade financeira das pessoas jurídicas candidatas à habilitação no Siscomex, assumindo o poder de estabelecer em qual modalidade de habilitação e, consequentemente, em quais limites de operações estariam enquadradas as empresas requerentes.

Reside neste ponto, como bem será demonstrado, o obstáculo instrumental à habilitação ao Sistema Integrado de Comércio Exterior se comparado ao status a quo, pois o que antes tinha uma característica exclusiva de mecanismo de controle das operações de comércio exterior, hoje se transformou num obstáculo "acessório" às importações, exportações e internações através da Zona Franca de Manaus (ZFM), implicando inviabilidades para as pessoas jurídicas recém-constituídas ou em retomada de atividades, entre outras.

Essa é a realidade da IN RFB nº 1.288 de 31 de agosto de 2012, senão vejamos.

II - As alterações para habilitação no SISCOMEX (RADAR) promovidas pela legislação infralegal e a dificuldade das empresas recémconstituídas e em retomada de atividades

Os procedimentos para habilitação de importadores, exportadores e internadores da Zona Franca de Manaus (ZFM) para operação no Siscomex e respectivo credenciamento de seus representantes para a prática de atividades relacionadas ao despacho aduaneiro sofreram algumas alterações, a começar pelas modalidades de habilitação.

Pelo novo formato, as pessoas jurídicas não estão autorizadas a optar por uma das submodalidades de habilitação no momento do pedido de credenciamento, quem passa a definir a categoria na qual a solicitante se enquadra é a própria Receita Federal do Brasil, após a chamada análise fiscal.

Ou seja, o Fisco Federal, valendo-se das informações constantes de suas bases de dados e dos documentos colacionados pelo solicitante junto ao pedido de habilitação, torna-se a autoridade competente para analisar e determinar a estimativa de capacidade financeira, estabelecendo os limites das operações no comércio exterior, gerenciando os riscos e burocratizando, de certa forma, o ingresso e a permanência no Siscomex.

A estimativa de capacidade financeira será alcançada levando-se em conta a soma dos recolhimentos efetuados nos últimos 05 anos pela pessoa jurídica solicitante a título de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL vinculados às operações de comércio exterior, de parcelamentos ordinários ou especiais, de tributos exigidos em lançamentos de ofício ou contribuições previdenciárias relativas aos funcionários empregados pela solicitante. Para as empresas optantes pelo Simples Nacional serão considerados apenas os valores pagos a título de contribuições previdenciárias.

Em que pese a disposição do § 4º do art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.288/2012 que prevê tratamento proporcional, o impacto desta mudança tem repercussão imediata para as empresas em início ou retomada de atividades, como Consórcios de Sociedades e Sociedades de Propósito Específico (SPE's), constituídas para exercer determinada atividade econômica em um lapso temporal previamente definido. In verbis:

"Art. 3º, § 4º, IN RFB 1.288/12 - A proporcionalidade deverá ser observada, em períodos inferiores a cinco anos, dos recolhimentos previstos no caput, no caso de empresas em início ou retomada de atividades".

Como analisar de uma forma proporcional a capacidade financeira de empresas em início de atividade (exemplo: Consórcio de Sociedades ou Sociedades de Propósito Específico - que por natureza tem um objetivo predeterminado e temporal) que ainda não recolheram tributos federais (especialmente IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) e contribuições previdenciárias, e sequer possuem parcelamentos ou regimes especiais aduaneiros habilitados?

A resposta é simples, não há como realizar uma análise fiscal proporcional nestes casos. Isso implica dizer que fatalmente as pessoas jurídicas recém-constituídas ou em retomada de atividades deverão ser incluídas no rol daquelas com limite semestral de operações no Siscomex igual ou inferior a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos), ou seja, na submodalidade limitada, o que poderá obstaculizar o início das atividades no comércio exterior em razão da limitação expressa do volume financeiro das operações.

Ora, o tratamento proporcional seria possível no caso de pessoas jurídicas com atividades regulares por período inferior a 05 anos, devendo a Receita Federal estimar a capacidade financeira e estabelecer os limites de operação a partir dos dados existentes, considerando o tempo de atividade.

Contudo, quando se tratar de pessoa jurídica de recente constituição, a análise fiscal não terá muitos elementos para atribuir potencial financeiro superior a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos), e por excesso de precaução a Receita Federal deverá habilitar essa empresa requerente na submodalidade "limitada", haja vista a insuficiência de dados capazes de determinar a capacidade financeira superior.

Ainda assim, mesmo diante de despacho fundamentado de habilitação na submodalidade limitada, essa habilitação poderá ser revista a qualquer tempo de ofício ou a pedido, mediante apresentação de informações adicionais e suficientes para comprovar capacidade financeira superior à estimada.

Nestes casos, portanto, seria interessante iniciar as atividades operando no comércio exterior nos limites semestrais estabelecidos pela autoridade fiscal e somente após alguns meses em plena atividade, requerer a revisão de estimativas prevista nos artigos 14, 15 e 16 da IN RFB nº 1.288/12 e no art. 5º do ADE Coana nº 33/12. Isso porque o pedido de revisão de estimativas pelo habilitado tem por finalidade a comprovação de capacidade financeira superior àquela previamente estimada, logo é importante que a requerente esteja de posse de todos os documentos e informações referente aos primeiros meses de atividade, para assim proceder ao pedido de revisão de capacidade financeira perante a unidade da Receita Federal do Brasil com jurisdição aduaneira do estabelecimento matriz.

De acordo com o disposto no art. 5º do ADE Coana nº 33/12, para demonstrar o aumento capacidade da financeira, a pessoa jurídica deverá comprovar: I) a existência de capital disponível no ativo circulante da própria requerente suficiente para a realização de operações no comercio exterior, II) a fruição de desonerações tributárias, tais como imunidades ou isenções, que ensejem o não recolhimento total ou parcial do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (exemplo: Regimes aduaneiros especiais - drawback, entreposto aduaneiro e admissão temporária), III) para as empresas optantes pelo SIMPLES, a existência de recolhimentos em montantes superiores à capacidade financeira previamente estimada e IV) a existência de recolhimentos previdenciários também superiores à capacidade financeira previamente estimada. E, ainda, todos os outros documentos comerciais e contábeis necessários para comprovar o aumento da capacidade financeira da solicitante tomando por base os critérios prescritos nos textos infralegais.

Outro ponto que deve ser levado em consideração é que a revisão de estimativas de capacidade financeira a pedido da empresa requerente deverá atender às mesmas complexidades e exigências de um novo pedido de habilitação, pois, considerando a legislação (lato sensu) vigente, toda e qualquer alteração posterior à publicação da IN RFB nº 1.288/12, deverá levar em consideração as novas regras no se referir ao acesso ao Siscomex.

O pedido de revisão de credenciamento é um procedimento administrativo que se pretende "célere", porém muito mais rigoroso, e que não oferece garantias à empresa requerente de que a nova análise fiscal ocorrerá em prazo predefinido e curto, e ainda se o resultado será favorável à ampliação dos limites para as operações no comércio exterior, tendo em vista a necessidade de apuração dos documentos colacionados ao pedido e o nível de exigência daquela autoridade fiscal responsável pela análise e fundamentação do despacho que encerra a revisão de estimativa.

Logo, todos os procedimentos administrativos dentro desta nova dinâmica colocam as empresas habilitadas em risco de natureza instrumental e eventualmente econômica, seja pela preocupação com prazos, e tempo em se tratando de operações comerciais é dinheiro, seja na subjetividade das avaliações do Fisco Federal quanto aos limites de operações e de estimativas de capacidade financeira.

No que se referem aos prazos, os pedidos de habilitação deverão ser analisados em no mínimo 02 (dois) dias e no máximo 10 (dez), a depender do volume de documentos e informações e da submodalidade na qual a pessoa jurídica deverá ser enquadrada. Acontece que este é um prazo legal, não necessariamente o prazo real, haja vista as dificuldades operacionais inerentes ao próprio órgão federal e ao número de pedidos de habilitação. Não há definição no texto infralegal de prazos para deferimento de pedido de revisão de estimativa de capacidade financeira, logo, partindo de uma posição otimista, espera-se que não seja excedido o limite praticado para as novas habilitações ao Sistema Integrado de Comércio Exterior, evitando-se, assim, prejuízos às empresas requerentes.

Outro ponto interessante é que não ficou estabelecido limite para as empresas que atuam exclusivamente com exportações, seguindo a linha irrefutável de incentivo absoluto às exportações.

Quanto às habilitações de pessoas jurídicas importadoras para operações por conta e ordem de terceiros, estabeleceu-se a condição de prévia habilitação de pessoa física ou responsável de pessoa jurídica adquirente das mercadorias de acordo com as regras previstas na instrução normativa em referência.

Nas importações por encomenda (01), as obrigações e a capacidade financeira são exclusivas do importador, por esta razão, pelos termos da nova legislação, os encomendantes já habilitados no Siscomex serão automaticamente incluídos nas modalidades (pessoa jurídica) e submodalidades (limitada ou ilimitada), conforme sua estimativa de capacidade financeira, como determinam os arts. 24 e 30 da IN RFB nº 1.288/12, in verbis:

"Art. 24. A habilitação de pessoa jurídica importadora para operação por conta e ordem de terceiros, de que trata a Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, está condicionada à prévia habilitação da pessoa física responsável pela pessoa jurídica adquirente das
mercadorias, nos termos desta Instrução Normativa.
Parágrafo único. À operação realizada por importador por encomenda, de que trata a Instrução Normativa SRF nº 634, de 24 de março de 2006, aplica-se o disposto no caput, relativamente ao encomendante.
Art. 30. Os intervenientes habilitados nas modalidades previstas nos itens 4 e 5 da alínea "b", e na alínea "d" do inciso II do caput do art. 2º da Instrução Normativa SRF nº 650, de 12 de maio de 2006, serão automaticamente habilitados nas modalidades e submodalidades previstas nesta Instrução Normativa".

Do exposto, não nos parece correto afirmar que as importações por encomenda foram eliminadas com a publicação IN RFB nº 1.288/12.

III - As submodalidades de habilitação de representantes de pessoas jurídicas e a habilitação de pessoas físicas no Siscomex (RADAR)

Atualmente têm-se 02 (duas) modalidades de habilitação: 1º) pessoa jurídica e 2º) pessoa física. Para a primeira modalidade "pessoa jurídica" existem 03 (três) submodalidades, quais sejam: (i) expressa, (ii) ilimitada e (iii) limitada, cada uma com suas respectivas particularidades.

A habilitação na modalidade "pessoa jurídica" poderá ser deferida em uma das três submodalidades previstas pela legislação infralegal, a depender do resultado da análise fiscal à qual as empresas solicitantes estarão submetidas.

A submodalidade expressa será aplicada nos casos em que: 1) a pessoa jurídica esteja constituída sob a forma de sociedade anônima de capital aberto, com ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado de balcão, bem como suas subsidiárias integrais; 2) pessoa jurídica autorizada a utilizar Despacho Aduaneiro Expresso (Linha Azul); 3) empresa pública ou sociedade de economia mista; 4) órgãos da administração pública direta, autarquia e fundação pública, órgão autônomo, organismo internacional e outras instituições extraterritoriais; 5) pessoas jurídicas autorizadas para fruir dos benefícios fiscais previstos na Lei nº 12.350/2010 (02) e 6) pessoa jurídica que pretende atuar exclusivamente em operações de exportação.

A ilimitada é a submodalidade disponível para pessoas jurídicas, não especificadas no parágrafo anterior, cuja estimativa de capacidade financeira seja superior a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos). Enquanto a limitada será aplicável às pessoas jurídicas com capacidade financeira inferior ou igual a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos).

A habilitação na modalidade "pessoa física" aplica-se sempre que houver a intenção em habilitar o próprio interessado, inclusive quando o próprio interessado for qualificado como artesão, produtor rural ou assemelhado. Uma vez habilitada, a pessoa física somente poderá realizar operações de comércio exterior para realização de suas atividades profissionais, ou para importar para uso e consumo próprios e/ou para suas coleções pessoais.

IV - As regras de transição para pessoas jurídicas já habilitadas no Siscomex (Radar) pelas regras vigentes antes da publicação da IN RFB nº 1.288/12

A legislação infralegal em referência não estabeleceu regras de transição para aquelas pessoas jurídicas já habilitadas no Siscomex, e que por sua vez já possuíam habilitação na modalidade ordinária ou simplificada, o que implica dizer que não houve mudanças para aquelas empresas habilitadas no Siscomex pelas regras anteriores à publicação da IN RFB nº 1.288/12. Dessa forma, as pessoas jurídicas habilitadas não precisam tomar nenhuma providência perante o Siscomex a fim de efetuar eventual migração para a nova dinâmica de credenciamento.

As pessoas jurídicas, que operavam no comércio exterior e estiveram regidas pelas normas da revogada IN RFB nº 650/06, não sofreram qualquer alteração no que se refere à habilitação em si, a mudança está nos procedimentos que se fizerem necessários para acesso ao Siscomex a partir da data da publicação dos textos infralegais em referência, tais como a troca de responsável da pessoa jurídica, a revisão de credenciamento, dentre outros.

É importante destacar que quem credencia o representante para acesso no Siscomex é o estabelecimento matriz, e este credenciamento se estende a todas as filiais ativas. Isso significa que qualquer alteração no Siscomex deverá ser de iniciativa do estabelecimento matriz perante a Receita Federal do Brasil de sua jurisdição ou Região Fiscal.

Por esta razão, caso seja necessária a revisão ou suspensão da habilitação e do credenciamento em virtude de alteração na situação cadastral no CNPJ das empresas, inaptidão de CNPJ, descumprimento de obrigações acessórias, irregularidade no CPF de seus representantes, habilitação inicial de ofício, suspeita de documentação e informações falsas, atividade econômica incompatível com a submodalidade ou estimativa de capacidade financeira de sua habilitação, dentre outros, tudo será feito mediante pedido ou intimação do estabelecimento matriz.

A revisão da habilitação a pedido, por empresas já habilitadas pelas regras anteriores à publicação da IN RFB nº 1.288/12, somente será necessária na hipótese de restar evidente a necessidade de migrar da antiga modalidade simplificada para a submodalidade ilimitada, com suporte probatório de documentos e informações suficientes para garantir a majoração da estimativa de capacidade financeira e a promoção para o status de habilitação ilimitada.

Para as empresas habilitadas no antigo Radar Ordinário não haverá necessidade de pedir a revisão da habilitação para operar acima da média das importações ou internações através da Zona Franca de Manaus (ZFM) dos semestres anteriores, pois ainda que as transações aumentem substancialmente em relação à referida média, para as autoridades fiscais federais importa que a empresa habilitada tenha capacidade financeira para operar acima de US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos) e tenha um histórico de atividades idôneas.

Sendo assim, não há necessidade de as empresas habilitadas no radar ordinário solicitar revisão do credenciamento em razão do aumento expressivo das operações acima da média semestral ou dos últimos 05 (cinco) anos, pois uma revisão precipitada de estimativa de capacidade financeira poderia provocar até a redução do limite de operação previamente determinado, caso o pedido não seja instruído com os documentos necessários para comprovação de aumento de capacidade financeira.

Caso a Receita Federal atente para o crescimento das operações no comércio exterior de determinada empresa e entenda imprescindível a verificação de informações, a empresa será intimada para oferecê-las. Isso porque o aumento expressivo nas operações em curto lapso temporal poderá chamar a atenção da Receita Federal não necessariamente em razão da insuficiência de capacidade financeira, mas pela suspeita de eventual prática de atos inidôneos.

V - Conclusões

Pelo exposto, o que se percebe é que a IN RFB nº 1.288/12, nos moldes em que foi publicada, trouxe um procedimento mais rigoroso para obtenção da habilitação no Sistema Integrado de Comércio Exterior dos representantes de pessoas jurídicas e pessoas físicas importadoras, exportadoras e internadoras da Zona Franca de Manaus (ZFM), restringindo, de certa forma, as futuras operações no comércio exterior e a habilitação das pessoas jurídicas recém-constituídas e em retomada de atividade na submodalidade ilimitada, em razão dos critérios exigidos para análise fiscal de estimativa capacidade financeira.

Mas, a IN RFB nº 1.288/12 poderia ter trazido efeitos ainda mais desastrosos caso tivesse exigido que as pessoas jurídicas e físicas já habilitadas realizassem uma espécie de reabilitação para operações no Siscomex ou fossem obrigadas a pedir revisão de estimativa de capacidade financeira a fim de ser verificada a possibilidade de permanência nas submodalidades definidas pelas regras anteriores à publicação da instrução normativa em referência.

Notas

(01) Lei nº 11.281/06. Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.
§ 1º A Secretaria da Receita Federal:
I - estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e,
II - poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.

(02) Dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; promove desoneração tributária de subvenções governamentais destinadas ao fomento das atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica nas empresas.

Flávia L. P. Holanda Brumatti*

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